我国对商业秘密的刑法保护

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我国现在还没有针对商业秘密的保护问题专门立法，对商业秘密的保护是通过《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》和《刑法》的有关规定来实施的,商业秘密的法律保护，包括商业秘密的民事保护、行政保护、刑事保护。其中刑事保护手段是最严厉的和适用最严格的，但目前由于商业秘密的刑事立法较少，理论和实践上对诸多问题存在争论导致很多案件没有适用的标准，所以加强对商业秘密的刑事保护的研究和立法是推动我国新形势下知识产权强国建设。

随着经济的发展，世界各国知识产权法律制度不断完善，许多国家为了保护公平竞争，推动科学技术的进步，纷纷将商业秘密作为一种无形的财产权利加以保护，从而成为各国知识产权法律保护制度的一个重要组成部分。

商业秘密概述

(1）商业秘密的含义

各国商业秘密保护的发展史上，对商业秘密的保护经历了保护范围即外延不断扩的过程，早期只保护技术信息，后来扩大到经营信息，并且各国对商业秘密的保护范围也趋于相同。

TTIPS第一次用国际公法的形式将商业秘密作为一个独立的类别明确列入知识产权体系，明确要求未公开的信息受法律保护。

TRIPS协议第39条规定：“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要该类信息：(a)属秘密，即，作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常所设信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；(b) 因属商业秘密而具有价值；并且(c)除该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以确保其秘密性质。”我国法律对商业秘密的定义规定在《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括：(1)技术信息，包括完整的技术方案、开发过程中的阶段性技术成果以及取得的有价值的技术数据，也包括针对技术问题的技术诀窍。

(2)经营信息，指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、投标标底等信息。

我国刑法中对商业秘密的含义也作了相同的界定。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修正)》规定，所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

上述对商业秘密外延的列举，是一个不全面的列举。随着社会经济的进步，商业秘密不断会有新的内容和形式。凡是符合《反不正当竞争法》规定要件的技术信息和经营信息都是商业秘密，都受法律的保护。

由此可见我国法律对商业秘密的保护的范围是高于TTIPS的，保护的范围更宽，仅从保护范围上并不比美国的《经济间谍法》小，甚至有一些超前，可见我国的对商业秘密的保护范围还是很充分的。(2）

商业秘密的特征

通过对商业秘密的构成（一）、不为公众所知悉；（二）、能为权利人带来经济利益、具有实用性；（三）、并经权利人采取保密措施，可见商业秘密具有秘密性、价值性、保密性。

现就以上三个特征分开阐述：

1.秘密性

商业秘密的秘密性是其区别于专利权、著作权、版权、等知识产权最明显的特征，后者需通过公开、牺牲其秘密性以换取法律 商业秘密首先必须是出于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特征，不特定人不可能从公开的渠道所获悉。

2.价值性

商业秘密能为权利人带来经济利益是因为其自身蕴含经济价值和竞争价值，这种价值既可以是现实的也可以是潜在的。即可以是已经为权利人带来经济利益或竞争优势，或者虽未被权利人应用于生产经营中，一旦使用就可以使权利人获得经济利益和竞争优势。既包括成熟的信息也包括不完全成熟的信息。

但是新开发的科技成果没有经济性或者经济性很小，或者单纯的构想、抽象的观念，因为这些不具有经济价值，不符合商业秘密的特征，不能成为商业秘密。

3.保密性

商业秘密的持有者必须采取合理的保密措施来保护商业秘密，这是认定商业秘密是否存在的关键，持有人的措施还应当是有效的，如果持有人将该信息置于公众没有限制的情况下随意可以取得的状态，那么就丧失了保密性。

商业秘密的构成

1、不为公众所知悉

“不为公众所知悉”是我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密的三个构成要件之一。一项技术信息或经营信息要构成商业秘密，必须符合“不为公众所知悉”，即秘密性这一特征。有关商业秘密不为公众所知悉的规定过于抽象，为了更好地适用法律，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得：（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。2、能为权利人带来经济利益、具有实用性

根据《反不正当竞争法》，作为法律保护对象的商业秘密的技术信息或经营信息，应该能为权利人带来经济利益，并且具有实用性。如果证明某项技术信息或经营信息不具有实用性、不能给权利人带来经济利益，就不属于法律意义上的商业秘密，不能获得有关商业秘密的法律的保护。作为一项技术信息或者经营信息构成商业秘密的重要构成要，必须符合“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的条件。根据上述法律和司法解释的规定，判断一项信息是否能为权利人带来经济利益且具有实用性，主要应从以下三个方面来考量：首先，具有确定的可应用性。如果不具有可应用性，无法投入使用，也就没有价值可言了。其次，能为权利人带来经济利益。既包括现实的利益，也包括潜在的利益；既包括积极的利益，也包括消极的利益；最后，能为权利人带来竞争优势。不能给企业带来竞争优势的技术信息和经营信息，不符合法律规定的构成要件，不属于商业秘密。

3、权利人采取了保密措施

根据《反不正当竞争法》的规定，技术信息和经营信息被认定为商业秘密，必须经权利人采取了合理的保密措施，否则不构成商业秘密。往往案件发生后，原告和被告就是涉案信息否采取保密措施会发生很大争议。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。2、

我国对商业秘密的刑法保护

（1）我国对商业秘密的刑事立法

1997年3月第八届全国人大修改通过的新刑法第七节中明确规定：给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。

随着市场经济和经济全球化的发展，商业秘密的法律保护渐显其重要性。我国商业秘密的法律保护起步较晚，虽然已经初步建立起商业秘密的法律保护体系，但仍有许多需要完善的地方。仅从刑事立法角度看，需要进行完善。

（2）侵犯商业秘密罪的犯罪构成

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的构成要件如下：

（1）客体要件。本罪侵犯的客体为商业秘密权 （商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益） 以及受国家保护的正常有序的市场经济秩序。本罪侵犯的对象是商业秘密。（2） 客观要件。本罪在客观方面表现为违反国家反不正当竞争法律法规规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

（3） 主体要件。本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第 220 条之规定，单位亦能构成本罪主体。单位犯本罪的，对其直接责任的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。

（4）主观要件。本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时可考虑的情节。 （3）

侵犯商业秘密罪的认定

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，下列行为属于侵犯商业秘密的行为：（1）

以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密；利诱，是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密；胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，迫使他人提供商业秘密。其他不正当手段，是指除盗窃、利诱、胁迫以外的其他不正当手段，如抢夺载有商业秘密的图纸。

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的。这是上述第一种行为的继续。披露，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；使用，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；允许他人使用，是指允许他人将自己获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。

此外，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为，即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为，但获取、使用或者披露他人的商业秘密。

侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

我国刑法对侵犯商业秘密罪有何规定

《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金：
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人们商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。本条所称商业秘密，是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。侵犯商业秘密罪是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失，立法并没有作出解释。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉：

1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的;2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;3.致使商业秘密权利人破产的;4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

法律应该怎么保护商业秘密？

商业秘密是一种特殊的无形财产权。由于它的存在以其秘密性为前提，所以该权利处于一种相对的不稳定状态，从而使理论界对它如何进行法律保护有较大争论，同时它又是审判工作中的一个难点。本文就商业秘密的法律特征及法律保护现状，进行一些分析。一、商业秘密的法律性质及保护现状
商业秘密可分为广义和狭义两大类。狭义的商业秘密通常限定为工业实用技术。广义的商业秘密一般泛指工业、商业和管理三个方面的秘密信息，包括工业技术、商务、财务或其他性质的秘密知识和经验。通常来讲，工业技术秘密中往往附带有商业或管理秘密，商业或管理秘密中也往往附带有工业技术秘密。现在我国和其他大多数国家一样，基本上接受了广义的商业秘密定义。商业秘密不是通常意义上的物权或财产权。但它同时具有所有权的一般特征，所以严格地说，它应是一种特殊无形财产权。以往，侵犯商业秘密的案件主要通过民事诉讼解决，很少利用刑事保护手段。这主要是因为在我国的旧刑法中，没有明确的侵犯商业秘密的罪名。在侵犯商业秘密的民事诉讼中，法院依照的法律主要是《民法通则》《合同法》《反不正当竞争法》等规定。纵观这些法律条文，结合实践，笔者发现存在下列问题：

1、根据《反不正当竞争法》第十条的规定，对于第三人善意或无过错获取、使用或者披露他人的商业秘密，不视为侵犯商业秘密。这些规定对权利人商业秘密的保护无疑是相当微弱的。不难想像，一些经营者挖去技术或管理人员后，经过串通，将自己装扮成一个善意、无过错的第三人，而将责任推到“泄密”的个人身上，而个人承担民事赔偿责任的能力是非常有限的，这就使得权利人的损失难以弥补。在民事诉讼中，即使权利人或法院怀疑所谓的善意第三人实际是恶意获取、使用、披露权利人商业秘密的经营者，可是囿于民事取证的手段有限，也只能望而兴叹。2、侵犯商业秘密的赔偿损失数额难以计算。《民法通则》第一百二十八条规定侵犯他人科技成果权的，应当赔偿损失，但却没有规定赔偿损失数额的计算方法。《反不正当竞争法》规定赔偿额为侵权人在侵权期间获得的利润。而在司法实践中，常常会遇到侵权人没有利润或掩盖利润的情况，致使赔偿额无法计算。二、对商业秘密的法律保护

1、民刑并举，构筑综合防范体系。1997年修订的刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，从而克服了旧刑法对侵犯商业秘密没有专项刑事立法的缺陷，成为打击该项犯罪的有力武器。笔者认为，对侵犯商业秘密的行为可以灵活运用刑事、民事两种途径进行打击、防范。由于侵犯商业秘密的行为多在秘密状态下进行，在过去没有保护商业秘密专项立法的情况下，通过传统的实行“过错责任”原则的民事诉讼，原告在取证、举证的过程中大多因手段有限而感到困难重重。新刑法实行后，有了侵犯商业秘密罪，就可以借助有力的刑事侦查手段获取民事诉讼中难以取得的证据，如可以查明笔者前文提到的“第三人”是否是恶意获取、使用、披露他人拥有的商业秘密，从而为确定侵权人应承担的刑事责任、民事责任奠定坚实的基础。虽然新刑法中规定了侵犯商业秘密罪，但有两点值得注意：（1）追究侵犯商业秘密刑事责任的前提条件是给权利人“造成重大损失”，所以只有结合“造成重大损失”的司法解释，该条法律才能有较为统一的操作性。（2）不能以刑代民，即使在宣告行为人无罪的情况下，也不能免除行为人因其侵犯商业秘密对被侵权人造成损害应承担的民事责任。2、合理使用诉前禁令。商业秘密的存在前提之一是其秘密性，当侵权发生时，商业秘密泄露的时间越长，其公知性就越高。所以笔者认为，为了及时、有效地保护权利人的商业秘密，法院可以规定先予执行，在诉前裁定被告立即停止侵权，防止权利人损失的进一步扩大。当然，采取先予执行必须符合必要的条件。3、计算侵犯商业秘密的损失赔偿额应考虑权利人的直接损失、间接损失、精神损失。我国在侵权损失赔偿上贯彻的是全部赔偿原则。侵犯商业秘密的损害赔偿也应遵循这一原则。全部损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指现有财产的减少，通常我们是以商业秘密的权利人因侵权行为造成的利润减少来计算直接损失。间接损失指因侵权行为造成的在正常情况下可得利益的损失。一般表现为因侵权而造成的商业秘密在一定范围内“公知”，从而使权利人因丧失垄断而丧失获取财产利益的机会。关于精神损失是指由于侵权人的“泄密”而给权利人造成的精神损害，如因商业秘密被泄露，致使企业效益滑坡，并引发企业人心涣散，人才流失；或泄密人利用原单位名义来接业务，但产品质量低劣造成权利人信誉、商誉受到损害。4、对侵犯商业秘密造成的损失难以计算的，大胆使用拟定赔偿制度。如前所述，计算侵犯商业秘密造成的直接损失、间接损失及精神损失是难度较大的，因此笔者建议使用拟定赔偿制度。所谓拟定赔偿制度，就是在损失难以计算时，由法院综合衡量一个赔偿数额。这种规定解决了计算赔偿额这个难题，赋予了法官较大的自由裁量权，但同时也带来较大的主观随意性。为了加强法院在审理侵犯商业秘密民事案件中运用拟定赔偿制度确定损失赔偿额标准的统一性。笔者认为，应从该项商业秘密的秘密性，该项商业秘密的价值及其对同行业竞争者的价值，为发现该项商业秘密所支出的人力、物力和财力，获取该项商业秘密的难易程度及侵犯商业秘密给权利人造成的损害后果等五个方面综合衡量。

企业商业秘密被非法侵权的刑法救济途径有哪些

根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金或单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业商业秘密的行为比较严重，给企业造成严重损失，企业可以向人民法院提出刑事自诉或向公安机关控告，要求立案侦查。追究侵权人的刑事责任，并可提起附带民事诉讼，要求侵权人赔偿相应的损失。

侵犯商业秘密应该承担哪些法律责任

任何人实施侵犯商业秘密的行为应当承担相应的法律责任，这些法律责任包括刑事责任、民事责任和行政责任。首先是民事责任：侵犯商业秘密的民事责任是一般民事侵权责任的特别适用，我国《民法通则》第134条规定了十种主要的民事责任，对于信息的侵权责任可以适用六种主要的责任：消除危险、返还财产、排除妨碍、赔礼道歉、消除影响、停止侵害、损害赔偿。其次是行政责任：国家工商行政管理机关对于侵犯商业秘密的行为可以进行查处，对确认侵权的，可以给予行政处罚，包括(1)责令停止侵权，(2)根据情况处以1万以上20万以下的罚款，(3)处理侵权物品。对侵权人拒不执行处罚决定的，继续实施侵权行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。最后可以是刑事责任：侵犯商业秘密的犯罪行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。